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sábado, 28 de marzo de 2015

ALGUNOS PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES EN COLOMBIA



ALGUNOS PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES:
por: Juan Felipe Díez Castaño
Abogado Especialista en Seguridad social

El sistema general de pensiones, al igual que cualquier sistema jurídico, está cimentado en una serie de principios que sirven para guiar la interpretación del mismo, pero además para integrarlo y permitir la creación a partir de ellos de constante legislación y soluciones jurisprudenciales que buscan hacer frente a los retos que las diversas realidades de nuestra sociedad le plantean a un sistema de pensiones, entre los cuales se encuentran la baja cobertura[1], la pobreza[2], el desempleo, la informalidad[3], la intermitencia en las cotizaciones, la evasión de aportes al sistema de seguridad social, y otros fenómenos  que sin duda alguna constituyen fuertes problemáticas para su materialización efectiva y para la satisfacción de muchos derechos fundamentales que dependen de él, como el derecho fundamental al mínimo vital.
Aristóteles manifestó que: “a todos los principios es común ser lo primero desde lo cual algo es, o se hace o se conoce”[4]. Esta definición quizá refleje de manera palmaria y práctica el significado del concepto de principio. Sin embargo para plantear una visión propia del derecho, la doctrina[5] ha manifestado que la naturaleza jurídica de los principios es la siguiente: a) ser normas jurídicas, b) ser imperativos, c) implícita o explícitamente positivos, y d) que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico. Sobre lo expresado, cabe advertir que el ánimo de este artículo no es el de hacer un análisis de la ontología de los principios, y en este punto solo se señaló brevemente su naturaleza para trasladar aquella, a los principios que hacen parte del sistema general de pensiones. Así las cosas, a los principios del sistema general de pensiones, le son atribuibles todas las cualidades y características que se mencionaron atrás.
Antes de comenzar, se señala que los principios que a continuación se abordarán, son parte de una elección arbitraria del autor, como quiera que en abstracto ningún principio es más relevante que otro,  y aquellos solo pueden jerarquizarse en casos concretos de colisión según la teoría de la ponderación planteada por Robert Alexy[6], aceptada actualmente por el mundo académico. En el anterior orden de ideas, se pasa a abordar los siguientes principios:
I. Dignidad humana.
Entrando en materia, el primer principio del cual parten la mayoría de sistemas jurídicos en las democracias modernas es el de dignidad humana. La seguridad social, al igual que las demás ramas del derecho, ha sufrido un intenso y constante proceso de constitucionalización, y por ende todos sus principios tienen un raigambre constitucional. Nuestra carta magna de 1991, ha sido un factor fundamental  como sustento desde el cual emanan todos los principios de la seguridad social en pensiones, y la dignidad humana, es un ejemplo de ello. Este importante principio está reconocido principalmente en el artículo 1 de la carta constitucional, así:

“ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

El concepto de dignidad humana ha sido ampliamente desarrollado por la H. Corte Constitucional, entidad que le ha dado en su jurisprudencia un significado tridimensional[7]: i. Dignidad humana entendida como una autonomía para optar por un plan de vida (vivir como se quiere)[8], ii. Dignidad humana entendida como el tener unos elementos materiales de existencia dignos (vivir bien)[9], iii. Dignidad humana entendida como la intangibilidad de los bienes no patrimoniales de la persona, concretamente su integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)[10].  La dignidad humana, también ha dicho la Corte Constitucional, ostenta una triple condición: la de principio, derecho fundamental autónomo y la de valor constitucional[11]. De lo expresado, se puede inferir razonablemente que, el segundo significado de la dignidad humana, esto es, el que la entiende como el tener las condiciones materiales de existencia dignas o “vivir bien”, es el que más se acerca al campo de la seguridad social en pensiones, por cuanto las prestaciones del sistema, tienen como finalidad material proteger del desamparo económico a quien se le presenta un riesgo de IVM (invalidez, vejez o muerte), es decir, evitar que carezca de las mencionadas condiciones materiales de existencia dignas. En esa comprensión, en la mayoría de casos de la vida real, cuando en seguridad social en pensiones se habla del principio de la dignidad humana, se está apuntando a la satisfacción del bienestar material (poderse procurar alimentación, salud, vestido, vivienda etc.), sin querer decir ello, que los otros significados de la dignidad humana, no se apliquen en esta materia.
La dignidad humana se encuentra expresamente reconocida en el artículo 1 de la ley 100 de 1993, por la cual se crea en Colombia el sistema general de seguridad social integral, así:

“ARTICULO 1o. Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. (…)” (Subrayas y negrilla fuera de texto.)

La dignidad humana ha tenido pleno valor en la jurisprudencia Colombiana en materia de pensiones, por ejemplo en sentencia de Casación del 9 de julio de 2008[12], la H. Corte Suprema de Justicia, al resolver un caso sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa[13] en materia de transición de dos normas, en cuyos artículos se regula entre otras prestaciones, la pensión de sobrevivientes (decreto 758 de 1990, y ley 100 de 1993), manifestó:

“Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa> aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores(resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.” (Subrayas y negrilla fuera de texto.)

En otra providencia de Casación del 26 de junio de 2012[14], la Corte suprema de justicia, al resolver un caso donde se discutía la posibilidad de acumular o no, porcentajes de invalidez de origen común y de origen profesional para lograr el (50%) cincuenta por ciento o más de invalidez[15] (ya que desde el punto de vista estrictamente legal no se podía hacer esta acumulación), con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez a una persona, manifestó:

“Para reafirmar la procedencia de la acumulación de dolencias comunes y profesionales  en la calificación de la invalidez interesa destacar que precisamente al nuevo sistema de seguridad social creado a través de la Ley 100 de 1993 se le agrega el vocablo “integral”, que no puede verse simplemente como un ornamento retórico  sino que define un contenido y unos alcances que la misma ley se encarga de precisar cuando en su   preámbulo, norma que tiene un valor superior en tanto traza la filosofía y los principios que rigen el sistema, lo define como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.” (Subrayas son de la Sala). Adicionalmente, el artículo 1 reitera que el sistema “tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” (subrayas y negrilla fuera de texto).

En las dos providencias citadas, la H. Corte Suprema de Justicia protegió con sus decisiones, derechos pensionales que estaban en juego, y entre otros argumentos y principios, apeló a la dignidad humana, así fuere citándola de su fuente legal, como referencia para evitar que con tesis jurídicas opuestas a dicho principio, aquél se viera vulnerado en casos concretos.
En reciente jurisprudencia, la H. Corte Constitucional[16], también hizo referencia al principio de la dignidad humana, al condenar al pago de una pensión sanción como medida provisional para evitar un perjuicio irremediable, a un empleador que durante más de 30 años de relación laboral, no afilió a una empleada del servicio doméstico,  ni le cotizó al sistema general de pensiones. Una vez ya con 75 años, su empleador la despidió sin justa causa, y por su avanzado estado de edad, y carencia de apoyo familiar alguno, terminó en la indigencia. La afectada Interpuso acción de tutela a través de apoderado, buscando el reconocimiento y pago de la pensión de vejez alegando la violación de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, el mínimo vital y la seguridad social, e increíblemente los jueces de instancia (tanto el ad quem como el ad quo), desconociendo el tradicional, público, pacífico e ininterrumpido precedente jurisprudencial de la H. Corte en la materia[17],  y negaron el amparo deprecado. En esta oportunidad la H. Corte manifestó:

“La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Más adelante añadió la alta corporación judicial:

“Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.” (Subrayas y negrilla fuera de texto.)

También manifestó la corte:

“La mora a cargo del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de pensiones, transgrede de forma expresa los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana de la persona.  Por consiguiente, del pago oportuno de los aportes depende el reconocimiento de la pensión mínima, una vez reunidas las condiciones exigidas por la Ley.” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Al final, este caso tuvo una resolución satisfactoria para la accionante, quien por la intervención de la corte en sede de revisión de tutela, pudo ver reconocidas sus pretensiones, al revocar esa corporación, los fallos de instancia y ordenar pagar la pensión al empleador. Nótese como, la dignidad humana, desde su naturaleza tridimensional (recuérdese: principio, valor y derecho a la vez), tuvo un papel fundamental en la aplicación del sistema de seguridad social, así fuere en cede de jurisdicción constitucional. Sea esta la oportunidad para hacer un llamado de atención a todos los operadores del sistema (abogados, jueces y entidades que integran el sistema de pensiones), para que casos como estos no se repitan, y que no se tenga que llegar hasta la Corte Constitucional en sede de revisión, y menos cuando previamente existen precedentes tan prístinos sobre un asunto tan sensible desde el aspecto humano.
La dignidad humana constituye entonces uno de los pilares fundamentales del derecho de la seguridad social, y en materia de pensiones, es tiene aplicabilidad material para la resolución de casos concretos, esta es, en esa comprensión, la conclusión más importante sobre el análisis aquí esbozado sobre este principio.

II. PRINCIPIO DE IGUALDAD:

La igualdad, al igual que la dignidad humana, también ostenta la triple calidad de principio, valor y derecho. La misma H. Corte Constitucional lo ha afirmado así:

“La igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental.” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Sobre la igualdad, la doctrina le ha reconocido su significado dual, que implica un contenido que se desarrolla y subdivide en dos conceptos: i)igualdad negativa, entendida como la igualdad de todas las personas ante la ley, no pudiendo ser discriminadas por condiciones de sexo, raza, ideología política, económica o religiosa, orientación sexual, origen nacional, étnico, familiar, o cualquier otra condición similar y ii) igualdad positiva, entendida como el trato especial y las acciones de equilibrio que deben ser tomadas en una sociedad con respecto a las personas que por su condición física, mental, económica o social, se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad manifiesta. Esta última acepción de igualdad es propia del Estado social de derecho, el cual tiene entre otras pretensiones, la de la igualdad real y efectiva de oportunidades para sus habitantes; es por ello que esta visión de la igualdad tiene un alto impacto en materia de seguridad social en pensiones como se verá. Partiendo de lo afirmado, puede verse como el artículo 13 de la Carta magna, reconoce la dualidad del concepto de igualdad, así:
“ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (subrayas y negrilla fuera de texto.)

Como puede verse, en el inciso primero del artículo 13 de la Constitución, se reconoce la llamada igualdad negativa, también llamada por la doctrina igualdad non facere[18], y en los incisos 2do y 3sero, la carta hace lo mismo con la llamada igualdad  positiva, que implica las denominadas Afirmative action[19].  Ahora bien, en materia de seguridad social en pensiones podemos identificar múltiples tratos especiales (afirmative action) a favor de grupos vulnerables, de este modo por ejemplo el inciso segundo del parágrafo 4 del artículo  33 de la ley 100 de 1993, establece la llamada pensión especial por hijo(a) discapacitado, así:

La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. (Nota 1: Este inciso fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-227 de 2004, salvo las expresiones resaltadas en sepia, las cuales fueron declaradas inexequibles en la misma Sentencia, Providencia confirmada en la Sentencia C-1024 de 2004. Nota 2: La expresión señalada en negrilla en este inciso fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional C-989 de 2006, Providencia confirmada en la Sentencia C-294 de 2007. Nota 3: El aparte señalado en negrilla y subrayado fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-758 de 2014.).”

La pensión que consagra la norma arriba transcrita, se reitera, es un ejemplo de afirmative action en seguridad social, toda vez que establece una condición o trato especial, menos onerosa, para acceder a la pensión de vejez, a quien sea padre o madre de un hijo discapacitado. El trato especial consiste en no exigirle el cumplimiento de la edad[20] para obtener la  pensión de vejez que se le exige a las demás personas del común, establecida en el mismo artículo 33 de la ley 100, esto es 55 años si es mujer y 62 años si es hombre, por el contrario la norma permite que el padre o la madre de un hijo discapacitado puedan obtenerla pensión a cualquier edad[21], siempre y cuando hayan cotizado la totalidad de semanas que se exigen en el régimen solidario de prima media con prestación definida, es decir 1300 semanas.
Se dijo atrás que el concepto de igualdad positiva tenía un alto impacto en materia de seguridad social en pensiones[22]; pues bien, con esta expresión se quiere explicar que, la influencia de este tipo de igualdad viene muy ligada al sistema de pensiones, inclusive, desde los albores de su nacimiento en el mundo. Por ejemplo, uno de los padres de la seguridad social, el británico Sir William Henry Beveridge[23], ya lo afirmaba[24]  en 1942 al presentar un informe al parlamento de su país, cuando planteaba que el Estado tenía que ocuparse de los 5 “gigantes malditos”; veamos:

“También dirán algunos que el logro de la seguridad tal como se define en este Informe, es decir, como seguridad de ingresos, es un objetivo insuficiente. Esta opinión no solo está admitida, sino que queda constancia de ella en el mismo Informe. El Plan de Seguridad Social ha de formar parte de un programa general de política social. Es sólo una parte de la lucha contra los cinco gigantes malditos: contra la Necesidad física, que es a la que se refiere concretamente; contra la Enfermedad, que frecuentemente es causa de la Necesidad y tiene otro séquito de males; contra la Ignorancia, que ninguna democracia debe permitir entre sus ciudadanos; contra la Miseria, que obedece principalmente a la distribución caprichosa de las industrias y la masa de población; y contra el Ocio, que consume la salud y desmoraliza a los hombres. Con dar a la seguridad el sentido no solamente de lucha contra la necesidad física, sino contra todos estos males en todas sus formas, y con la demostración de que la seguridad puede ser compatible con la libertad, el espíritu de iniciativa y el sentido de responsabilidad de cada individuo para desarrollar su propia vida, la comunidad británica y quienes en otros países han seguido las tradiciones de este pueblo habrán rendido un servicio vital al progreso humano.” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Como puede observarse, el señor Beveridge abogaba por un plan de seguridad social como parte general de un programa de política social, que obviamente sería conducido por el Estado, lo que implica acciones de igualdad positiva. Sin embargo, en el aparte citado también puede verificarse otro planteamiento muy importante cuando expresa que la seguridad social debe ser compatible con la libertad, el espíritu de iniciativa privada y el sentido de responsabilidad de cada individuo para desarrollar su propia vida. Esta última afirmación sin duda alguna determina el marco de las acciones positivas del Estado, que se desarrollan a raíz del principio de igualdad en materia de seguridad social, pues esas acciones de trato especial con el fin de equiparar a los desiguales, solo pueden estar dirigidas a grupos vulnerables, con el fin de no establecer sistemas de asistencialismo parasitario que afecten el crecimiento económico, la productividad de una nación, y la sostenibilidad fiscal, pero incluso para que no se tergiverse el sentido de la equidad y la justicia en una sociedad democrática. Un evidente ejemplo de esto, es lo que sucede en Colombia, donde en el régimen solidario de prima media (uno de los dos regímenes pensionales), el 20% más rico de la población se apropia del 81% de los recursos del régimen de prima media, mientras que el 40% más pobre no llega ni al 20%[25], es decir, del dinero que destina el Estado, y los mismos cotizantes para financiar las pensiones, se está apropiando una minoría que disfruta de pensiones privilegiadas, que no fueron diseñadas bajo parámetros de sostenibilidad fiscal cuando entraron en vigencia normativa (cotizaciones de bajo monto[26] a cambio de pensiones de alto valor). Por otro lado en Colombia, según el último informe de la OCDE[27], menos del 40% de los ancianos tienen una pensión (uno de cada tres ancianos tiene pensión), y más de la mitad de ese mismo grupo poblacional vive por debajo de la línea de pobreza.  Con base en lo anterior, resulta pertinente citar en este artículo, una frase del cineasta norteamericano MICHAEL MORRE, ello con el fin de generar una intensa reflexión sobre el lector:

Dicen que se pude juzgar a una sociedad, por cómo trata a sus miembros más débiles[28] (subrayas y negrilla del autor).


Para finalizar el análisis de la aplicación del concepto de igualdad positiva en materia de seguridad social en pensiones, resulta adecuado citar una sentencia de la H. Corte Constitucional[29] que profirió en sede de revisión de tutela, en la cual se analizaba el caso de una joven que había sufrido un accidente de origen común (una buseta de servicio público la arroyó) que le había provocado una pérdida de capacidad laboral del 76.45%, es decir que cumplía con el primer requisito para obtener la pensión de invalidez, o sea tener una invalidez igual o superior al 50%[30]. No obstante lo anterior, tenía cotizadas 34 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la ocurrencia del accidente, lo que impedía reconocerle, desde un punto de vista estrictamente legal la pensión de invalidez, pues el segundo requisito en estos casos, es el de haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al hecho causante de la misma[31]. La joven, (de 23 años para cuando le había ocurrido el accidente), era cabeza de familia; con su trabajo sostenía un hogar conformado por su anciana madre, y dos hermanos menores de edad; el padre había fallecido sin dejar ninguna pensión. Por otro lado,  había un artículo que desató en análisis de la corporación sobre su aplicabilidad al caso concreto: el parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 860 de 2003, que señala que si la persona que sufre la invalidez es menor de 20 años, solo se le exigen 26 semanas cotizadas a pensión dentro del último año  anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. La H. Corte Constitucional aplicando el principio de igualdad positiva, resolvió el caso así:

“El desconocimiento de los derechos en la actual situación de la señorita NIDIA JOHANA SUÁREZ RODRÍGUEZ, no radica simplemente en la no aplicación del parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003;  se resalta además la magnitud del mismo, en el hecho de que la accionante en el estado actual que se encuentra, tendrá serias dificultades para encontrar una fuente de ingresos que le permita procurarse medios dignos de subsistencia; de igual manera su señora madre – viuda y cabeza de familia- tampoco puede ingresar al mercado laboral, toda vez que por las difíciles condiciones de salud de su hija, debe dedicarse al cuidado exclusivo de la misma. Aún así, dadas las características especialísimas de desprotección en que se encuentra esta familia, la solución que el ordenamiento  legal, desprovisto de una interpretación constitucional le brinda, da como resultado la imposibilidad de acceder al reconocimiento de una pensión de invalidez.
Esta respuesta, claramente ilegítima, resulta desproporcionada en este caso específico, pues la simple subsunción y valoración legal de la edad requerida en el parágrafo antes mencionado –igualdad objetiva de la aplicación de ley- implica la desprotección de la joven, quien imposibilitada para laborar, no contará con garantía alguna sobre la forma de procurarse los bienes materiales necesarios para vivir de manera digna –garantía del mínimo vital-.
De otra parte, el principio de solidaridad incluido en nuestra Carta Política, no sólo obliga al Estado, a la familia y  a los particulares, subsidiariamente a proteger a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta:
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por sus condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se cometan” (artículo 13 inciso 3° de la C.P.); sino que además les  prescribe la obligación de prestar la ayuda humanitaria a las  personas que se encuentren en riesgo de  poner en peligro su salud o vida (art. 95 numeral 2 de la C.P.)
Por los argumentos anteriormente expuestos, la Corte Constitucional inaplicará en este caso, el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003 en cuanto a la edad requerida de 20 años, con el fin de materializar la protección real y efectiva del derecho a la seguridad social de la accionante  contenido en el artículo 48 superior, quien se encuentra en estado de debilidad física y mental.
Bajo tales consideraciones, esta Corporación dará eficacia directa a la Constitución en lo concerniente a los artículos 1° (Estado Social de derecho), 2° (fines esenciales del Estado), 13 (igualdad), 45 (derechos de los jóvenes y adolescentes), 48 (derecho a la seguridad social) y 53 (derecho al mínimo vital), y en este caso, dadas las circunstancias especiales del mismo,  interpretará el artículo 1°, parágrafo 1°, de la Ley 860 de 2003 de manera amplia y favorable,  comprendiendo dentro de los beneficiarios de la citada norma a la señorita Nidia Johana Suárez Rodríguez, lo que en principio le hace merecedora de la pensión de invalidez.(Subrayas y negrilla fuera de texto.)

Analícese como en la sentencia  traída a colación, la honorable Corte inaplicó[32] una norma del sistema pensional para un caso concreto (excepción de inconstitucionalidad art. 4 de la Constitución política de Colombia), con base entre otros principios en el concepto de igualdad positiva, honrando el trato especial (afirmative actions) que el Estado debe brindar a las personas que pertenecen a un grupo vulnerable, situación que las hace merecedoras de una reforzada protección constitucional, que implica si es necesario, “pasar por encima de la ley” e imponer la Constitución, si aquella es contraria a esta, con el fin de lograr la eficacia de los fines del Estado social de derecho. La Corte, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y con ello protegió los derechos fundamentales de cuatro personas que se encontraban en situación de vulnerabilidad: la joven discapacitada, la madre de la joven que estaba en la tercera edad, y los dos hermanos de la joven, quienes eran menores de edad. Este amparo, se afirma, se dio con la decisión judicial a nivel de los cuatro miembros de la familia, ya que con la prestación económica reconocida a la joven (quien era cabeza de hogar), se salvaguarda el derecho fundamental al mínimo vital producto de una aplicación del concepto de igualdad positiva. Se presentó  entonces de un trato diferente, no general, que no fue resuelto al apego literal de la ley, si no de acuerdo a principios y valores constitucionales, y con relación a las circunstancias del caso concreto.
Cambiando de línea argumental, vale aclarar que en el sistema de seguridad social en pensiones también puede observarse la aplicación del concepto de igualdad negativa, ya identificado al inicio del abordaje de este principio. Por ejemplo, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2008[33], declaró exequible condicionalmente apartes del artículo 97 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, en el cual se señalan las condiciones para que la cónyuge y/o compañera permanente, sean beneficiarias de la pensión de sobrevivientes. La referida exequibilidad condicionada, se dio bajo el entendido de que las parejas del mismo sexo podrían ser beneficiarias de dicha pensión. Esta decisión, indubitablemente es un desarrollo pleno del principio de igualdad negativa, dado que el mismo implica la protección al individuo contra toda forma de discriminación, por ejemplo, por su orientación sexual, y al otorgar el Estado un trato diferenciado a los distintos tipos de familia, solo por esa condición mencionada, arruina el derecho fundamental a la igualdad. La H. Corte lo expresó así:

“En el presente caso, la aplicación de las expresiones demandadas ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas heterosexuales en cuanto éstas son beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no están excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitución amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción sexual.” (subrayas y negrilla fuera de texto).

Cuando la H. Corte habla de trato discriminatorio, está entonces haciendo hincapié en un trato desigual, que implica una afectación al concepto de igualdad negativa. En la misma línea anterior, resulta tan relevante el concepto de igualdad negativa que la misma alta corporación tiene diseñado un control estricto o riguroso de constitucionalidad en el juicio de igualdad[34], para normas que  afecten este principio. Véase por ejemplo lo manifestado en la sentencia C-111 de 2006[35], en la que la Corporación expresó que este tipo de control es pertinente cuando la norma demandada mediante la acción pública de inconstitucionalidad:

“(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora--sin causa aparente--un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población” (subrayas y negrillas fuera de texto.)

Cuando la H. Corte se refiere a “clasificaciones sospechosas”, “en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones”, hace referencia a la discriminación que prohíbe expresamente el inciso primero del artículo 13 de la Constitución nacional, esto es, discriminación por condiciones de raza, sexo, ideología política, religiosa, orientación sexual, origen familiar o étnico etc. Cuando se dan este tipo de clasificaciones, la Corte ha diseñado un test mucho más riguroso para proteger el derecho a la igualdad, entre otras cosas en su acepción de igualdad positiva.
Para finalizar, se plantea como conclusión general que la igualdad en materia de seguridad social en pensiones, es un pilar fundamental del sistema, que ha tenido influencia directa en la aplicación de las normas, y la resolución de casos que le son propios a esta área del derecho, situación que quedó suficientemente acreditada con el sustento doctrinal  normativo y jurisprudencial presentado.

III. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.
La solidaridad, es otro de los principios que tiene una importancia crucial dentro del sistema de seguridad social en pensiones. En el literal C, del artículo 2 de la ley 100 de 1993, está definido así:

“c) SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos. las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.(subrayas y negrillas fuera de texto.)

La solidaridad, es un principio al que puede atribuírsele un significado dual. El primero, se refiere a la cooperación de las personas que integran una sociedad para alcanzar un fin; ser solidario implica ser opuesto al egoísmo. El segundo significado de la solidaridad, hace referencia a que al más fuerte se le establece una carga mayor que al débil. Un ejemplo de ello sería el denominado sistema tributario progresivo, donde los individuos que tienen más ingresos pagan un mayor porcentaje en impuestos con el fin de redistribuir la riqueza entre los sectores más vulnerables de la población, con el fin de generar igualdad de oportunidades para prosperar en sociedad.
Sentado lo anterior, se debe manifestar que la solidaridad es un principio constitucional con una profunda relación con la idea del Estado social y democrático de derecho. Está señalado en el artículo 1 de la Constitución política como un principio fundamental, y adicionalmente está consagrado como un deber del ciudadano Colombiano en el artículo 95 de la carta magna así:

“ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. El ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano: (…)”
“(….)
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;” (subrayas y negrilla fuera de texto).

Para la H. Corte Constitucional[36], el principio de solidaridad es una de las características del Estado social de derecho, cuando afirma:

“El alcance del ESDD, al amparo de lo regulado en la definición del Estado constitucional colombiano (Art. 1º C.P.) se basa en cuatro principios esenciales, que delinean los aspectos estructurales de la función estatal de cara a los ciudadanos: la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la igualdad.” (Subrayas y negrillas fuera de texto.)

El principio de solidaridad, al igual que otros principios ya vistos, nació con la idea misma del sistema de seguridad social en el mundo. De esta forma en el informe de Sir William Beveridge, este manifestó:

“El término “seguro social” que se aplica a esta institución lleva simultáneamente implícitos su carácter obligatorio y el principio de solidaridad entre todos los hombres.”[37] (subrayas y negrilla fuera de texto).

Como puede verse, la solidaridad hace parte intrínseca del sistema de seguridad social, y en materia de pensiones  en Colombia, puede verificarse en sus dos acepciones, como cooperación entre un grupo de personas, y como ayuda del más fuerte hacia el más débil. Por ejemplo, el en régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM), los aportes de los afiliados van a un fondo de común de naturaleza pública, del cual se pagan las pensiones, los gastos de administración y se hacen unas reservas[38]. En este régimen se podría resumir en la frase “todos ponen, todos toman”, y allí es donde se ve evidenciado el principio de solidaridad con el que se hace llamar. Este tipo de solidaridad se acerca al primer significado del principio de solidaridad. El otro significado de la solidaridad, lo podemos comprobar en el sistema general de pensiones, en la imposición para quienes ganan un salario igual o superior a 4 SMLMV, de cotizar un punto más de su salario[39] (el trabajador cotiza el 4% de su salario, pero si devenga un salario igual o superior 4 SMLMV, cotiza el 5% del mismo) con el fin de financiar el fondo de solidaridad pensional por el cual el Estado subsidia[40] la cotización a pensión a trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carecen de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales. Así mismo, los pensionados que devengan una mesada superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta veinte (20) contribuyen para el Fondo de Solidaridad Pensional en un 1% del valor de su mesada, y los que devenguen más de veinte (20) salarios mínimos contribuyen en un 2% de su mesada para el mismo fondo[41]. En ese entendido, el más fuerte financia la cotización al sistema de pensiones del más débil.  Otro ejemplo que no puede dejarse pasar, es el programa del adulto mayor. El artículo 27 de la ley 100 de 1993 le impuso al Gobierno Nacional, la obligación de hacer un aporte al ya referido fondo de solidaridad pensional, sin embargo, el artículo 12 de la ley 344 de 1996, le permitió al Gobierno, destinar esos recursos al programa del “adulto mayor”, denominado en el artículo 257 de la ley 100 de 1993, “programa para ancianos indigentes”, donde se le entrega un apoyo económico hasta por el 50% de un salario mínimo legal mensual vigente, a ancianos mayores a 65 años que cumplan ciertas condiciones, que en general los ubican en una situación de vulnerabilidad. A raíz del escenario actual de desamparo que se presenta en la población de la tercera edad en Colombia (más del 50% de ese grupo poblacional vive por debajo de la línea de pobreza), la OCDE, hizo una reciente recomendación[42] al Estado Colombiano con el fin de ampliar la cobertura de este programa, expresando que  el gasto en este rubro con relación al PIB del país es muy bajo, tan solo del 0.02%; paralelamente en otros países de América latina como Uruguay (0,6% del PIB),  Bolivia (1.02% del PIB), y Brasil (1.5% del PIB), la inversión en apoyos económicos para el adulto mayor en estado de vulnerabilidad es significativamente más alta. En Colombia, actualmente el programa del adulto mayor cobija a cerca de 1.2 millones de ancianos, pero existen 2.4 millones de ancianos que pueden ser potenciales beneficiarios de este tipo de prestación que sin duda alguna tiene su fundamento en el principio de solidaridad.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), también puede verificarse la aplicación del principio de solidaridad en su segundo significado, ello en la llamada garantía de la pensión mínima, establecida en el artículo 65 de la ley 100 de 1993, como quiera que la norma permite a las personas que en este régimen no logren acumular el ahorro para financiar una pensión de mínimo el 110% del salario mínimo de 1993, (indexado a la fecha que se escoja para pensionarse) optar por una pensión del salario mínimo, siempre y cuando tengan 62 años si es hombre y 55 si es mujer y hayan cotizado 1.150 semanas como mínimo. En este caso, el Gobierno Nacional, en aplicación del principio de solidaridad, le completa al cotizante el ahorro que hace falta para financiar la pensión siempre y cuando no tenga otra renta, pensión o ingreso alguno. Así lo expresa el artículo 65 de la ley 100 de 1993:

“Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. Los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos 1.150 semanas, tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. (Nota: La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de este inciso en la Sentencia C-410 de 1994.).” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

En conclusión, la garantía de la pensión mínima  es entonces otra de las muestras del principio de solidaridad,  dentro del ordenamiento jurídico del sistema general de pensiones.
En lo judicial, el principio de solidaridad ha cobrado especial énfasis en la jurisprudencia Colombiana, sobre todo en escenarios relacionados con la inaplicación de normas pensionales a favor de sujetos de especial protección constitucional (ancianos, niño(a)s, discapacitados, personas en situación de vulnerabilidad económica ect.). En los mencionados escenarios, ha entrado en colisión el principio de solidaridad, versus una visión desenfocada del principio de sostenibilidad fiscal. Por cuenta de ese significado errado, la seguridad social en la actualidad tiene un gran reto, pues se le quiere imprimir cada vez más una visión  civilista y contractualista clásica, en la que las entidades que asumen el riesgo del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas (Riesgos de IVM[43] y ATEL[44]), solo son responsables de las mismas, si en términos contractuales se genera la obligación; es decir, se vuelve al positivismo jurídico, donde la consecuencia jurídica solo se podía obtener  a partir de un estricto encuadramiento de premisa mayor y la premisa menor;  en esta visión de la seguridad social, el reconocimiento y pago de una prestación económica no admite la permeabilidad de principios y valores constitucionales del Estado social de derecho, para eventos donde la premisa menor, o sea los hechos, no tienen una coherencia formal con la norma del sistema pensional. Para entender más este planteamiento, veamos un ejemplo: premisa mayor: La pensión de vejez, en el régimen de prima media, se obtiene con 1300 semanas cotizadas y 62 años de edad según el artículo 33 de la ley 100 de 1993. premisa menor: Juan tiene 1100 semanas cotizadas al régimen de prima media, y tiene 62 años de edad; no tuvo hijos ni familia alguna, y su cónyuge, quien veía por su sustento trabajando en la informalidad, falleció hace dos meses sin dejarle pensión de sobrevivientes. Adicionalmente al no poder encontrar trabajo por su avanzado estado de edad, se encuentra en la indigencia y enfermo.
En el ejemplo esbozado atrás, podemos ver como la premisa menor, es decir el hecho, no encuadra formalmente con la norma, es decir, con la premisa mayor, esto ya que Juan, no tiene uno de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el cual consiste en haber cotizado no menos de 1300 semanas a pensión, luego, la consecuencia lógica desde una visión contractualista de la seguridad social es que no tiene derecho a una pensión de vejez; por el contrario, desde una visión de la seguridad social, fundamentada entre otros, en el principio de solidaridad, en el de igualdad(en sentido positivo), y en el de dignidad humana, harían posible el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, inaplicando la premisa mayor, es decir, la norma, para el caso concreto (excepción de inconstitucionalidad, art. 4 de la carta superior).
La H. Corte Constitucional se ha pronunciado en referencia al problema descrito en los dos párrafos anteriores. En sentencia C-086 de 2002[45], manifestó:

“Para la Corte es claro que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota - prestación, sino la debida atención de las contingencias a las que están expuestas los afiliados y beneficiarios, además porque el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo.
(…)
El carácter público y la finalidad constitucionalmente reconocida del sistema de seguridad social en pensiones supone que éste se configure, como lo ha sido, como un régimen legal en el que los aportes de los afiliados, como las prestaciones que deben reconocerse, sus requisitos y condiciones, vienen determinados no por un acuerdo de voluntades sino por reglas y principios que se integran en el ordenamiento jurídico”. (Subrayas y negrillas fuera de texto.)
Y más recientemente, en sentencia T-896 de 2013[46], el alto tribunal sostuvo:
“Para que la seguridad social se convierta en el instrumento que garantice la eficacia del Estado Social de Derecho, se hace necesario que las autoridades al momento de desplegar su actividad, valoren elementos tales como el principio de igualdad, solidaridad, vida digna, justicia y mínimo vital, sobre todo buscando que las normas legales y reglamentarias que desarrollan el derecho a la pensión sean interpretadas conforme a la Constitución, en especial cuando está de por medio la subsistencia de sujetos de especial protección constitucional como es el caso de las personas que padecen alguna limitación física o en los supuestos en los cuales se afecta la subsistencia de infantes.” (Subrayas y negrilla fuera de texto.)

En la última sentencia citada, la corte, se fundamentó en motivaciones como la expuesta para inaplicar una norma de la ley 100 de 1993, a un caso concreto, en el cual  se estaban vulnerando principios constitucionales como el de la solidaridad.
Ahora bien, como se citó al inicio, la solidaridad también es un principio que compete observar como deber a los habitantes del país (art.95 de la carta superior), es por eso que no se debe dejar de lado que, a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, le corresponde de una manera muy intensa, la apropiación y práctica de la solidaridad; cuando un miembro de la familia, se ve ubicado en circunstancias de vulnerabilidad, la solidaridad acrece en grado de exigencia. No solo al Estado, sino también a la familia le corresponde obrar conforme al principio de solidaridad. Ya se decía atrás, que en Colombia 1 de cada tres ancianos tiene pensión, y por tanto son muchos los que no poseen este beneficio, y si bien es cierto que el Estado Colombiano tiene un déficit de inversión en prestaciones económicas a la tercera edad, también lo es que la familia no puede obrar como una “bestia desalmada” ante las realidades de sus miembros. En esa línea también se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte Constitucional[47], así:

 “En reiteradas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado sobre casos en los que adultos mayores no tienen una pensión o algún ingreso económico ni la posibilidad de costearlo por sí solos,  señalando que “resulta importante la obligatoriedad” que deben tener los descendientes o compañeros sentimentales para que asuman el costo de las necesidades básicas de ellos.” (subrayas y negrilla fuera de texto.)
Habiendo ya agotado este breve abordaje que a manera de recensión se ha realizado del principio de solidaridad, se concluye que el mismo se afirma como uno de los pilares básicos del sistema de seguridad social en pensiones, del cual debe partirse para realizar cualquier análisis académico, y también para desarrollar cualquier actividad que implique el debate sobre la existencia de un derecho pensional, máxime si  los titulares tienen la calidad de sujetos de especial protección constitucional.

IV. BREVE CONCLUSIÓN GENERAL.
Como pudo demostrarse en el desarrollo del presente capítulo, sobre algunos de los principios del sistema de seguridad social en pensiones, no queda duda de su importancia, aplicabilidad y vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. También se manifiesta que los principios vistos, constituyen un incentivo para que todos los actores del sistema de seguridad social (jueces, funcionarios, abogados, y entidades públicas y privadas que hacen parte del mismo), realicen siempre sus actuaciones con miras a la justicia material que es un valor propio del Estado social de derecho.
























[1] Bajo los parámetros del sistema de pensiones que regirán a partir del 2015,  solo el 1,6% de la población sin educación superior que cotiza al régimen solidario de prima media obtendría su pensión, mientras el 37,5% de los que tienen educación superior accederían a ella. Una situación similar ocurriría en el régimen de ahorro individual con solidaridad, donde el 1,4% de las personas sin educación superior obtendrían una pensión, mientras que el 47,9% de los que tienen educación superior accederían a ella. Fuente: FEDESARROLLO, Impactos macroeconómicos del sistema pensional en Colombia, Bogotá-Colombia, 2013, págs. 13,14.
[2] El último boletín técnico del DANE que midió la pobreza monetaria en Colombia, en el periodo Junio de 2013-junio de 2014, señaló que en el país el 29,3% de la población vive en situación de pobreza, y el 8,4% de la población vive en situación de pobreza. Fuente: DANE http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/condiciones_vida/pobreza/bol_pobreza_mon_jul13_jun14.pdf, revisado el 23 de enero de 2015.
[3] Solo el 30% de la población trabajadora en Colombia se encuentra en empleos formales. Fuente: FEDESARROLLO, Ibídem.
[4] ARISTOTELES, Metafísica, Madrid-España, Edit. Gredos, año 1970, Volumen 1, 1013ª págs. 1-16.
[5] VALENCIA RESTREPO HERNÁN, Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho, Cuarta edición, Medellín-Colombia, edit. COMLIBROS Y CÍA LTDA, Año 2007, pág.262.
[6] ALEXY ROBERT, El concepto y la validez del Derecho, Segunda Edición, Barcelona-España  edit. Gedisa, año 2004, págs. 161-162.
[7] POSADA NÉSTOR RAÚL, Dignidad Humana,  Primera edición, edit. Señal Textos LTDA, Medellín-Colombia, año 2004, págs.. 17 a 38.
[8] V. gr. En la sentencia T-477 de 1995, M.P Dr. Alejandro Martínez Caballero, la H. Corte afirmó: "El derecho a la  identidad, y más específicamente a la identidad sexual, presupone la existencia de un derecho constitucional a la Dignidad. Este derecho “Opera  aún cuando caduquen los demás derechos  personales emergentes  de la Constitución”. El derecho a la dignidad, se constituye a su vez  en fuente de otros derechos. Razón por la cual, toda  violación al derecho a la identidad, es a su vez  una vulneración al derecho a la dignidad Humana.". (subrayas y negrilla fuera de texto).
[9] V. gr. En la sentencia T-888 de 2001, M.P Dr. Eduardo Montealegre Lynnett, la H. Corte afirmó: "Ello deja ver otra vulneración grave a entidades constitucionales como el derecho a la dignidad, en la medida en que tratándose de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle una pensión de invalidez, equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía."  (Subrayas y negrilla fuera de texto).
[10] V. gr. En la sentencia T-036 de 1995, M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz, la H. Corte afirmó: "En estas circunstancias, la actuación en que incurrió Elver García al cerrar el camino, obligando a los petentes a arrastrarse bajo el alambrado y a cargar lo que sus cansadas espaldas pueden soportar, sobrepasa el ámbito del derecho real de servidumbre y deviene en una violación del derecho fundamental a la dignidad humana, en un desconocimiento del deber de solidaridad exigible a todo individuo en un Estado Social de Derecho, y obliga al juez de tutela a hacer efectiva la especial protección que otorga nuestra Carta Política a las personas de la tercera edad.". (subrayas y negrilla fuera de texto).
[11] Ver sentencia T-881 de 2002,  Corte Constitucional de Colombia, M.P Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
[12] Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación del 9 de julio de 2008, radicación: 30581, M.P Dr. Luis Javier Osorio López.
[13] De este principio, se puede decir prima facie, que ha sido utilizado por la jurisprudencia principalmente para permitir el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes o de invalidez, cuando el afiliado ha cumplido el requisito para obtener la prestación en cuanto al número de semanas cotizadas en vigencia de una ley, pero fallece o se invalida en vigencia de otra ley posterior, que le exige requisitos distintos en cuanto al número de semanas cotizadas. Así por ejemplo, el decreto 758 de 1990 exigía para que se reconociera una pensión de sobrevivientes, 150 semanas cotizadas a pensión dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento, o 300 en cualquier tiempo; sin embargo al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 (que “derogó” el decreto 758 de 1990), antes de las modificaciones legislativas de la ley 797 de 2003 y ley 860 de 2003, esta norma exigió para reconocer una pensión de sobrevivientes dos requisitos excluyentes: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. En el anterior sentido, muchas personas tenían cotizadas al sistema de pensiones, por ejemplo 600, 500, 400, o cualquier número igual o superior a 300 semanas, en vigencia del decreto 758 de 1990, y cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, no estaban cotizando al sistema  hacía varios años y fallecían; esto, desde un punto de vista estrictamente legal, implicaba no reconocerles la pensión, pues no tenían 26 semanas en el último año inmediatamente anterior a la muerte; no obstante la jurisprudencia empezó a plantear que por el afiliado haber cotizado las 300 semanas en vigencia del decreto 758 de 1990 tenía el derecho adquirido, y no una mera expectativa, ante lo cual podía extenderse ultractivamente los efectos de tal norma(decreto 758 de 1990), a pesar de haber ocurrido la muerte del afiliado en vigencia de la ley 100 de 1993, y así reconocer la prestación pensional.
[14] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación del 26 de junio de 2012, radicación: 38614, M.P Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas.
[15] El artículo 38 de la ley 100 de 1993, determina que la persona es inválida si por causas de origen común tiene una pérdida de capacidad laboral en un 50% o más, por otro lado, el artículo 9 de la ley 776 de 2002, establece que una persona es invalida si por causas de origen profesional tiene una pérdida de capacidad laboral en un 50% o más, sin embargo, en un momento histórico del desarrollo jurídico del sistema de seguridad social, se dio el debate sobre qué hacer con las personas que poseían invalidez del 50% de la capacidad laboral por tener patologías de uno y otro origen (común y profesional); Desde el punto de vista estrictamente legal, no se podía conceder a estas personas, pues la norma exige que el 50% de la pérdida de capacidad laboral fuera de un solo origen ( o 50% de origen común, o 50% de origen laboral), sin embargo, bajo la aplicación de principios como el de la dignidad humana, tanto la Corte Constitucional de Colombia, como la Corte Suprema de justicia, construyeron una línea jurisprudencial justificando el reconocimiento de pensiones en estos casos, y a partir de allí las pensiones de invalidez por origen combinado fueron posibles.
[16] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-782 de 2014, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[17] La Corte Constitucional ha desarrollado un nutrido precedente jurisprudencial a cerca de la posibilidad de solicitar el reconocimiento de prestaciones pensionales a través de la acción de tutela, en primer lugar, como quiera que la seguridad social, la dignidad humana y el mínimo vital son derechos fundamentales, y en segundo lugar, ya que en ciertas circunstancias, de no reconocerse por esta vía expedita, se causaría un perjuicio irremediable al accionante. Para este fin la alta corporación judicial ha exigido los siguientes requisitos: (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.
Sobre el precedente mencionado, a continuación se esbozan algunas sentencias que lo integran: T-803 de 2004, M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil, T-249 de 2006, M.P Dr. Alfredo Beltrán Sierra, T-249 de 2006, M.P Dr. Alfredo Beltrán Sierra, T-055 de 2006, M.P Dr. Alfredo Beltrán Sierra y T-851 de 2006, M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[18] GONZALEZ MARTÍN NURIA, Derechos fundamentales y el Estado, Memoria del VII Congreso de derecho iberoamericano y constitucional- El principio de Igualdad, la prohibición de discriminación y las acciones positivas, primera edición, Edit. Universidad autónoma de México UNAM, Instituto de Investigaciones jurídicas, México, año 2002, pág. 385.
[19] Las Afirmative Action, o acciones positivas surgen en los EEUU, principalmente desde mediados del siglo XX, a raíz de las desigualdades ostensibles que padecían los afroamericanos y las mujeres. El movimiento por la lucha de los derechos civiles, y por los derechos de la mujer, visibilizó una intensa desigualdad en estos grupos sociales que implicaron la intervención del Estado para afrontarlas y equilibrar a los desiguales mediante un trato especial. Al respecto véase la obra de SIERRA ERNAÍZ ELISA, Acción positiva y empleo de la mujer, Edit. Consejo económico y social, Madrid, año 1993, págs... 33 y 34.
[20] La edad para obtener la pensión de vejez solo es un requisito dentro del régimen solidario de prima media con prestación definida, como quiera que en el régimen de ahorro individual no existe, prima facie, edad; la persona que esté afiliada al RAIS, en general se le exige un ahorro que le permita financiar su pensión durante el resto de vida probable (art. 64 L. 100 de 1993), y si no lo logra a los 55 años si es mujer o 62 si es hombre, puede acceder a la garantía de la pensión mínima, por la cual el Estado le aportará el ahorro que le haga falta para financiar su pensión, siempre y cuando no tenga renta ni pensión alguna (art. 65 Ibídem.)
[21] En la sentencia  C-758 de 2014, M.P Dr. María Victoria Sáchica Méndez, la H. Corte Constitucional de Colombia, al declarar exequible condicionalmente el inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 33 de la ley 100, aclaró jurídicamente que esta pensión especial por hijos discapacitados, también procede reconocerla en el régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS.
[22] Se aclara que este impacto se puede observar en todo el sistema general de seguridad social integral, pero para efectos de este artículo, donde se analizan los principios del sistema de pensiones, se focaliza el mismo ahí.
[23] Sir William Beveridge se considera como uno de los padres de la seguridad social en el mundo, en 1942 presentó un informe al congreso que se le había encargado por el Ministro de trabajo británico, donde le pedía que diera una serie de recomendaciones sobre el sistema de seguridad social. Se le considera igualmente responsable de las bases del “Welfare state” o Estado bienestar británico que se desarrolló con posterioridad a la segunda guerra mundial.
[24] BEVERIDGE WILLIAM, plan de Beveridge, Edición facsimilar, Edit. Centro interamericano de estudios de seguridad social, México, año 2008, pág. 108.
[25] FEDESARROLLO, El sistema pensional en Colombia-Retos y alternativas para aumentar la cobertura, Bogotá-Colombia, 2012. Pág. 14.
[26] Inclusive existen pensiones de más de 16 SMLMV, que no fueron financiadas en lo más mínimo, simplemente obteniéndose la prestación económica por el tiempo de servicios, como en la mayoría de casos del sector público antes de la ley 100 de 1993, norma que finalmente vino a establecer la obligación general a este sector, de cotizar al sistema de seguridad social integral.
[27] OCDE, Economic Surveys Colombia, January 2015, overview, OCDE, Bogotá-Colombia, año 2015, pág. 35.
[28] Véase, MOORE MICHAEL, Sicko, Documental de investigación,  EEUU, The Weinstein Company, año 2007, 118 minutos.
[29] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-777 de 2009, M.P Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
[30] Ver artículo 38 de la ley 100 de 1993.
[31] Ver artículo 39, numeral 2, de la ley 100 de 1993.
[32] Como se ve, la corte fundamentó la inaplicación del parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 860 de 2003, que establece que cuando la persona sea menor de 20 años, se le exigirán 26 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la ocurrencia del hecho que lo invalida o a la declaración de este estado. Adicionalmente la Corte sustentó esta inaplicación en que en el ordenamiento jurídico nacional existía la ley 375 de 1997, llamada “ley de la juventud”, que establece que una persona es “joven”, entre los 14 y 26 años de edad. Igualmente se basó en conceptos de la organización mundial de la salud OMS, y de la ONU, que expresaban que  es “joven” quien está entre los 14 y los 24 años de edad.
[33] Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2008, M.P Dr. Clara Inés Vargas Hernández.
[34] Por control riguroso de constitucionalidad en el juicio de igualdad (test de proporcionalidad), se hace referencia a que en el momento en que la Corte Constitucional procede a analizar si una norma demandada vulnera o no el derecho art. 13 C.P , tiene en cuenta los siguientes criterios: i)si el fin buscado con la norma demandada es constitucionalmente válido, ii) si la medida implementada por la norma es necesaria para alcanzar el fin, sin que exista otro medio que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por ese medio , y iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes (además que los beneficios con la medida excedan las restricciones que ella plantea). Véase sentencia C-227 de 2004, M.P Manuel José Cepeda Espinoza.

[35] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-111 de 2006, M.P  Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[36] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-288 de 2012, M.P Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
[37] Beveridge William, Op. Cit. Pág. 30.
[38] Ver artículo 32 de la ley 100 de 1993.
[39] Ver artículo 27 de la ley 100 de 1993.
[40] Ver artículo 26 de la ley 100 de 1993.
[41] Ver literal d, del numeral 2 del artículo 27 de la ley 100 de 1993.
[42] OCDE, Op. Cit. Pág. 38.
[43] IVM: invalidez (común y laboral), vejez y muerte (común y laboral).
[44] ATEL: Accidente de trabajo y enfermedad laboral.
[45] Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-086 de 2002, M.P Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
[46] Corte Constitucional, Sentencia T-896 de 2013, M.P Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
[47] Sentencia T-685 de 2014, M.P Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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